Afwezigheid van alle schuld in zedenzaken. Wat is nog de kans van slagen volgens een gespecialiseerde zedenadvocaat?

De Valkenburgse Zedenzaak is de bekendste zaak als het gaat om termen als ‘afwezigheid van alle schuld’ en ‘ontucht met een minderjarige prostituee’ (zie o.a. ECLI:NL:GHSHE:2016:5681, ECLI:NL:GHSHE:2016:5682).

Een veelvoorkomende verklaring van een verdachte in zedenzaken is “ik wist niet dat hij/zij minderjarig was”. Maar wat is nu precies strafbaar gesteld in Nederland en wat betekent ‘afwezigheid van alle schuld’ (AVAS)? Wanneer kan er een beroep op AVAS worden gedaan? Wat is nog de kans van slagen gelet op de huidige jurisprudentie op dit gebied?

De Strafpleiters zijn gespecialiseerde zedenadvocaten, en leggen het u daarom graag uit!

Zedenwetgeving

Seksueel contact tussen een meerderjarige en een minderjarige, jonger dan 16 jaar, is strafbaar gesteld in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht (Sr) en wel in de artikelen 244, 245 en 247 Sr. In artikel 244 Sr is ontucht met minderjarigen onder de 12 jaar strafbaar gesteld en in artikel 245 Sr gaat het om ontucht met minderjarige tussen de 12 en 16 jaar. Zowel in artikel 244 Sr als in artikel 245 Sr is het seksueel binnendringen een vereiste. Als er geen sprake is van seksueel binnendringen, dan is ontucht met een minderjarige onder de 16 jaar strafbaar gesteld in artikel 247 Sr. Het verschil in de artikelen is dus niet alleen de leeftijd, maar ook het vereiste van seksueel binnendringen.

Als het gaat om de leeftijdscategorie van 16 tot 18 jaar dan is het in beginsel niet strafbaar om vrijwillig seksueel contact te hebben. Sommige handelingen zijn echter wel verboden. Denk hierbij aan het vervaardigen van afbeeldingen van iemand in die leeftijdscategorie. U maakt zich dan namelijk nog schuldig aan het maken van kinderporno, hetgeen strafbaar gesteld is in artikel 240b Sr. Ook het verleiden van iemand tussen de 16 en 18 jaar met giften of beloften van geld of goed of het misbruiken van een gezagsverhouding is strafbaar gesteld in artikel 248a Sr. Seksueel contact met een minderjarige van 16 of 17 jaar, waarbij er geld wordt gevraagd, is ook strafbaar! Het gaat dan om seks met een minderjarige prostituee oftewel kinderprostitutie. Dit is strafbaar gesteld in artikel 248b Sr.

Wanneer is er nu sprake van ontucht en hoe zit het met de wetenschap van de verdachte omtrent de leeftijd van een minderjarige?

Ontucht

Van ontucht is sprake als de seksuele handelingen, welke worden verricht, in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Seksueel contact tussen minderjarigen onderling met een gering leeftijdsverschil wordt over het algemeen niet snel als ontuchtig aangemerkt. Ook is dit niet snel het geval, als er sprake is van een affectieve relatie. Er zal per concreet geval moeten worden beoordeeld of een handeling als ‘ontuchtig’ kan worden aangemerkt en wat als een gering leeftijdsverschil gekwalificeerd kan worden. Ook speelt de bedoeling van degene die de handeling pleegt een rol voor het ontuchtige karakter daarvan, evenals de vraag of het handelen überhaupt seksueel van aard is. In de jurisprudentie is daar nog geen eenduidige lijn in te ontdekken.

Wetenschap omtrent de leeftijd en afwezigheid van alle schuld (AVAS)

De leeftijd van de minderjarige speelt uiteraard een belangrijke rol in alle genoemde wetsartikelen. In die zin dat dit bestanddeel van de delictsomschrijving al is bewezen op het moment dat objectief komt vast te staan dat het gaat om een persoon onder de 18 jaar, dus een minderjarige. De leeftijd is als geobjectiveerd bestanddeel in de verschillende wetsartikelen opgenomen ter bescherming van minderjarigen in zedenzaken. De wetenschap omtrent de leeftijd van een minderjarige is voor een bewezenverklaring niet van belang. Simpel gezegd: of een verdachte het nu weet of niet dat het een minderjarige betreft, maakt dus helemaal niets uit!

Wel kan de wetenschap omtrent de leeftijd van een minderjarige een rol spelen bij de zogenoemde derde vraag van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), welke de rechtbank dient te beantwoorden. Het gaat daarbij om de vraag of de verdachte ook strafbaar is aan het strafbare feit dat bewezen kan worden verklaard. Als het gaat om de wetenschap van de leeftijd van een minderjarige, dan bestaat er een buitenwettelijke, ongeschreven schulduitsluitingsgrond, te weten AVAS, waarop een verdachte een beroep kan doen. Het is een schulduitsluitingsgrond welke voortvloeit uit de rechtspraak. Als de verdachte zich hierop beroept, dan doet hij feitelijk een beroep op feitelijke dwaling, omdat hij namelijk heeft gedwaald omtrent de feiten. In de praktijk wordt een dergelijk beroep echter zelden gehonoreerd.

Volgens vaste jurisprudentie van Hoge Raad is er weinig ruimte voor de aanvaarding voor een beroep op afwezigheid van alle schuld (HR 20 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:BH0983, NJ 1959, 102 en 103). In Nederland zijn bepaalde, gereguleerde vormen van prostitutie toegestaan als het gaat om niet gedwongen seksuele handelingen door en met een meerderjarige prostituee (18 jaar of ouder). Dit prostitutiebeleid brengt met zich dat van iedere klant kan en mag worden verlangd dat deze alvorens enige seksuele handeling met de prostituee te verrichten zich ervan vergewist of het een legale seksafspraak betreft (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5684). Een verdachte heeft dus een zeer verstrekkende onderzoeksplicht als het gaat om de leeftijd van een persoon. Alles moet in het werk worden gesteld om de werkelijke leeftijd te achterhalen.

Maar hoe ver reikt deze onderzoeksplicht van een verdachte?

Er mag in ieder geval niet alleen worden afgegaan op de genoemde leeftijd door de prostituee zelf of het enkele feit dat de prostituee geadverteerd heeft op een 18+ website (Rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3313). Er dient echt daadwerkelijk moeite te worden gedaan om de leeftijd daadwerkelijk te verifiëren. Hierbij kan gedacht worden aan het vragen om een legitimatiebewijs en dit ook (laten) controleren op echtheid. Ook andere omstandigheden kunnen doen vermoeden dat de prostituee minderjarig is. Denk hierbij aan het mogelijke jonge uiterlijk of de (puberale) onderwerpen waarover gesproken wordt, zoals bijvoorbeeld school. Daarnaast kan ook het werkgebied van de prostituee een indicatie zijn dat het wel of geen legale seksafspraak betreft, bijvoorbeeld als de verdachte gebruik heeft gemaakt van een prostituee binnen of juist buiten een bekend prostitutiegebied. Daarnaast kunnen bepaalde interesses bij de prostituee ook signalen opleveren dat er iets niet helemaal pluis is. In feite wordt van de verdachte verlangd dat hij aan de prostituee (controle)vragen stelt om te kunnen achterhalen of dat de prostituee daadwerkelijk 18+ is, maar ook of dat dit een prostituee is die op vrijwillige basis klanten ontvangt. Mensenhandel ligt namelijk ook op de loer in deze branche. Er wordt in ieder geval van de verdachte verwacht dat hij in feite binnen het redelijke al het mogelijke heeft ondernomen om de daadwerkelijke leeftijd van de prostituee te achterhalen, alvorens hij werkelijk gebruik zal maken van de diensten van de prostituee!

Wij concluderen dan ook dat de onderzoeksplicht heel ver reikt. Wees dus een gewaarschuwd mens!