Close

21 augustus 2019

Binnentreden in de woning bij verdenking van een hennepkwekerij – de wettelijke vereisten en de daarbij behorende vormverzuimen

Mag de politie zomaar een woning binnentreden bij een verdenking van een hennepkwekerij? Het antwoord op deze vraag is niet zo simpel. Het kan namelijk zowel ‘ja’ als ‘nee’ zijn.

Als het gaat om een woning gelden de bijzondere regels van de Algemene wet op het binnentreden, ook wel de Awbi genoemd. In deze wet staan de strikte regels vermeld waar de politie zich aan moet houden. Daarnaast geldt ook artikel 9 van de Opiumwet. Dit artikel geeft opsporingsambtenaren de bevoegdheid om plaatsen te betreden waarbij er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld dat de Opiumwet wordt overtreden. Er mag dan ook worden overgegaan tot inbeslagname van voorwerpen alsmede zoekend rondkijken.

Indien de politie zich niet aan deze regels houdt is er mogelijk sprake van een zogenoemd vormverzuim, wat kan leiden tot bewijsuitsluiting en mogelijk ook vrijspraak in de strafzaak. Zelfs wanneer er in uw eigen woning een hennepkwekerij is aangetroffen, en u bij de politie een bekentenis heeft afgelegd. Weten hoe dit precies werkt? Lees er alles over in deze blog.

Algemene wet op het binnentreden – Awbi

Legitimeren

Op grond van artikel 1 lid 1 van de Awbi dient een opsporingsambtenaar zich te legitimeren voorafgaand aan het binnentreden van een woning. Indien twee of meer personen met hetzelfde doel een woning binnentreden, dan dient alleen degene die de leiding heeft bij het binnentreden zich te legitimeren. In het derde lid is bepaald dat het getoonde legitimatiebewijs een foto van de houder en diens naam en hoedanigheid moet vermelden.

Toestemming

Artikel 1 lid 4 van de Awbi bepaalt dat een opsporingsambtenaar eerst toestemming dient te vragen aan de bewoner om de woning te mogen betreden. Toestemming moet dus echt worden verkregen van de persoon die de woning daadwerkelijk bewoont en niet een ander die zich toevallig in de woning bevindt (ECLI:NL:RBNNE:2014:1087). Tip: geef geen toestemming!

Geen toestemming, wel schriftelijke machtiging

Artikel 2 van de Awbi regelt hoe een opsporingsambtenaar kan binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. Er is dan een schriftelijke machtiging vereist. De wet bepaalt dat een officier van justitie, hulpofficier van justitie en de advocaat-generaal bij het ressortsparket bevoegd is een dergelijke machtiging af te geven.

Vereisten schriftelijke machtiging

Een schriftelijke machtiging dient aan een aantal eisen te voldoen. Deze staan vermeld in artikel 6 van de Awbi. De machtiging dient te zijn ondertekend en vermeld daarbij de naam en hoedanigheid van degene die machtiging heeft afgegeven. Ook wordt de naam of het nummer vermeld van degene aan wie de machtiging is gegeven, alsmede de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel. De machtiging dient te zijn gedagtekend en blijft ten hoogste van kracht tot en met de derde dag na die waarop zij is afgegeven. De schriftelijke machtiging wordt zo mogelijk getoond.

Geen toestemming, geen schriftelijke machtiging

Een schriftelijke machtiging is niet vereist indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden. Ook is een schriftelijke machtiging niet vereist voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner.

Binnentreden tussen 00:00 uur en 06:00 uur

Artikel 7 van de Awbi bepaalt dat binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner in beginsel niet mogelijk is. Als uitzondering geldt de dringende noodzakelijkheid en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt.

Afwezigheid bewoner

Bij afwezigheid van de bewoner kan slechts worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt.

Verslag binnentreden

Degene die zonder toestemming van de bewoner in een woning is binnengetreden, maakt op ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent het binnentreden. Indien krachtens een machtiging is binnengetreden, wordt het verslag uiterlijk op de vierde dag na die waarop in de woning is binnengetreden, toegezonden aan degene die de machtiging heeft gegeven. Een afschrift van het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop in de woning is binnengetreden, aan de bewoner uitgereikt of toegezonden. Indien het doel waartoe wordt binnengetreden daartoe noodzaakt, kan de uitreiking of de toezending aan de bewoner worden uitgesteld. Uitreiking of toezending geschiedt in dat geval, zodra het belang van dit doel dit toelaat.

Opiumwet – redelijk vermoeden van schuld

Naast de regels uit de Awbi, geldt tevens artikel 9 van de Opiumwet. Op grond van dit artikel moet er steeds sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld voordat mag worden binnengetreden in een woning dan wel een pand. De vraag is uiteraard wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld dat in een woning of pand een hennepkwekerij aanwezig is. Het is vaste jurisprudentie dat een redelijk vermoeden van schuld niet kan worden aangenomen op basis van een anonieme melding, zonder dat de inhoud van deze anonieme melding door enig onderzoeksresultaat wordt bevestigd. De reden hiervoor is duidelijk. De melder blijft in beginsel namelijk anoniem en diens betrouwbaarheid kan niet of nauwelijks worden getoetst. Om die reden dient naar de inhoud van de melding nader onderzoek plaats te vinden. Het resultaat van dat onderzoek kan er vervolgens toe leiden dat er een zodanige verdenking ontstaat dat opsporingsambtenaren toegang hebben tot plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding gepleegd wordt (ECLI:NL:HR:2008:BC1375).

Vormverzuimen

Wat nu als op onjuiste wijze de woning wordt binnengetreden en de opsporingsambtenaren zich dus niet houden aan de strikte regels van de Awbi, of als er geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld zoals vereist door artikel 9 van de Opiumwet?

Dit kan leiden tot een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 1 Sv. Uit dit lid volgt dat de rechter rechtsgevolgen kan verbinden aan een onherstelbaar vormverzuim, maar dat hoeft niet. Het betreft hier slechts een bevoegdheid en geen plicht in de zin van dwingend recht.

De rechter kan de volgende rechtsgevolgen verbinden aan een onherstelbaar vormverzuim:

  1. verlaging van de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het feit, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
  2. bewijsuitsluiting, waarbij de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;
  3. niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijk procesorde voldoet.
  4. een laatste mogelijkheid is dat wordt volstaan met de enkele constatering van het verzuim. Dit wordt zo niet expliciet in de wet benoemd, echter volgt dit wel uit het feit dat het hier een bevoegdheid van de rechter betreft om een rechtsgevolg te verbinden aan het vormverzuim en geen plicht.

Maar wanneer is er nu sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv?

Lid 2 bepaalt dat dat de rechtbank rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Indien wordt binnengetreden zonder toestemming van de bewoner en zonder machtiging van de bevoegde autoriteiten wordt een belangrijk voorschrift geschonden namelijk het huisrecht, zoals dat is neergelegd in artikel 8 EVRM en artikel 12 van de Grondwet. Daarmee wordt tevens inbreuk gemaakt op de door dat voorschrift gewaarborgde belang van de verdachte. In dit geval kan het vormverzuim dus leiden tot bewijsuitsluiting.

Let op: de Hoge Raad heeft reeds bepaald dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dus geen nadeel oplevert in de zin van artikel 359a lid 2 Sv (ECLI:NL:HR: 2011:BN6673).

Bovenstaande geldt eveneens indien er geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dan is de basis voor het binnentreden namelijk niet aanwezig.

Zoals u ziet gelden er veel regels als het gaat om betreden van woningen. Bij overtreding van deze regels is bovendien niet zondermeer sprake van een vormverzuim waarbij bewijsuitsluiting aan de orde is. Daar komt bij dat de wet strikte eisen stelt als er een beroep wordt gedaan op een vormverzuim. De Strafpleiters kunnen u hier uiteraard in bijstaan en adviseren. Hieronder nog een aantal van onze inmiddels bekende Tips & Tricks. Doe er wederom uw voordeel mee!

Tips & Tricks

  • Geef geen toestemming voor het binnentreden in uw woning.
  • Geef geen antwoorden op vragen als de politie bij u voor de deur staat. Maak gebruik van uw zwijgrecht totdat u een gespecialiseerde hennepadvocaat heeft ingeschakeld.
  • Maak altijd gebruik van bijstand van een gespecialiseerde hennepadvocaat tijdens het verhoor.
  • Dagvaarding ontvangen om voor de rechter te verschijnen (art 11 lid 2 Opiumwet, art 3 ahf/ond B Opiumwet, art 3 ahf/ond C Opiumwet, art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht)? Meld uw zaak dan vrijblijvend bij ons aan! Wij kunnen voor u nagaan of de politie in uw zaak alle regels naar behoren heeft doorlopen of er een potje van heeft gemaakt!

 

 

21 augustus 2019 Blog